Por Federico G. Thea
El cambio territorial es un proceso complejo y que presenta numerosas dificultades, y que tiene un impacto directo no sólo sobre la comunidad internacional y los Estados afectados, sino también sobre aquellos individuos y grupos que los integran.
La secesión, definida como “la creación de un Estado por el uso o la amenaza de la fuerza, y sin el consentimiento del antiguo soberano”, es una de las muchas formas a través de las cuales estos cambios territoriales pueden producirse en el derecho internacional.
El libro “Secession: International Law Perspectives”, editado por Marcelo G. Kohen, representa uno de los estudios más modernos y completos acerca del fenómeno de la secesión de Estados en el derecho Internacional.
Esta obra colectiva, cuenta con el aporte de doctrinarios de distintos sistemas jurídicos de todo el mundo, quienes a lo largo de 14 capítulos exponen sus perspectivas sobre la secesión de Estados. Al interés que reviste este trabajo en virtud de su detallado y completo estudio, se le agrega el plus que representada el debate y las posiciones muchas veces contrapuestas de los diversos autores que participan de él.
El libro está divido en dos grande partes: una primera parte dedicada al análisis teórico de la secesión de Estados; y una segunda parte relativa a la exposición de las prácticas regionales en la materia.
En este breve comentario, se abordarán por separado cada uno de los capítulos del libro, intentando reflejar lo más fielmente posible el brillante trabajo de sus autores.
II. Primera Parte. The Foundation of International Law and Their Impact on Seccession.
• Capítulo 1: “Secession and self-determination”.
Christian Tomuschat abre la primera parte de la obra con un capítulo titulado “Secession and self-determination”, en el cual se analiza un tema sobre el cual se verán posturas muy distintas a lo largo de todo el libro: la relación entre la secesión de Estados y el principio de la libre determinación de los pueblos.
Aún cuando ya no es demasiado discutida la aplicación del principio de libre determinación de los pueblos en los procesos de descolonización, sí existen discrepancias en torno a los conceptos de “pueblo”, de “libre determinación”, y, particularmente en lo que es objeto de este libro, sobre la relevancia que puede tener la aplicación de este principio en la creación de nuevos Estados.
El capítulo 1 versa sobre estos puntos de conflicto, que resultan de gran utilidad para efectuar una comprensión más dinámica y completa de un fenómeno tan complejo como la secesión de Estados.
Si bien a priori parecería que por sus características especiales, el aspecto “externo” de la libre determinación posee como elemento necesario el derecho a la secesión, el autor de este capítulo, luego de analizar tanto el derecho convencional como la costumbre internacional en la materia, arriba a una conclusión contraria: en principio, no existe ninguna norma de derecho internacional que reconozca un derecho ipso jure de los pueblos a la secesión.
Sin embargo, a pesar de estas conclusiones preliminares y del estrecho concepto de “pueblo” que utiliza en su artículo, C. Tomuschat acepta, en ciertas circunstancias, la existencia de un derecho a la secesión -que la doctrina comúnmente denomina “remedial secession”-, ya no sólo de los “pueblos”, sino incluso también de aquellas minorías afectadas por la discriminación dentro del Estado que integran.
El análisis de la llamada “remedial secession”, constituye un eje central de este capítulo, significando además como ya se adelantara más arriba, el puntapié inicial para un debate muy profundo y sobre el cual se hallará gran diversidad de opiniones en el transcurso de la obra.
A modo de adelanto, puede señalarse a grandes rasgos que en el capítulo 1, C. Tomuschat identifica estrechos vínculos entre las bases que fundamentan la asistencia humanitaria de terceros Estados a minorías que están bajo la opresión de gobiernos tiránicos, con las bases que sustentarían el derecho a la “remedial secession”. No obstante, esta postura recibe la objeción de muchos autores, quienes opinan que la mera existencia –transitoria– de un gobierno con políticas discriminatorias en un determinado Estado, no justifica la aplicación de una solución tan “radical” como la secesión por parte de las minorías afectadas.
• Capítulo 2: “Secession, terrorism and the right of self-determination”.
En el capítulo 2, Andrew Clapham nos ofrece sus perspectivas sobre la secesión de Estados, a partir del análisis de la compleja interacción que existe entre la lucha contra el terrorismo, y el principio de la libre determinación de los pueblos.
Este capítulo, titulado “Secession, terrorism and the right of self-determination”, trata un caso de gran actualidad en el derecho internacional contemporáneo: el uso de métodos terroristas por parte de movimientos separatistas que, arrogándose la representación de un “pueblo”, invocan el derecho a la libre determinación.
El autor aborda este problema estudiando la calificación de terrorismo en derecho internacional. En su labor, hace particular énfasis en dos instrumentos internacionales: el “Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas de 1997”, y el “Convenio Internacional contra la toma de rehenes de 1978”.
A pesar del amplio concepto de terrorismo utilizado en estas Convenciones, A. Clapham identifica, mediante un detallado análisis, ciertas circunstancias en las cuales los métodos terroristas usados por los grupos separatistas no quedarían encuadrados dentro del concepto de terrorismo previsto por los instrumentos antes mencionados.
A todo esto, se suma la legislación nacional de muchos Estados, cuyas leyes van más allá de las definiciones de terrorismo dadas por las Convenciones, sin distinguir los casos especiales de grupos separatistas, que luchan por el derecho a la libre determinación. Este capítulo analiza en forma detallada el caso de Gran Bretaña, y su “Terrorism Act” del año 2000.
A. Clapham cierra el artículo advirtiendo sobre la complejidad de la interacción entre conceptos tan rígidos y en continua evolución, como lo son el terrorismo y la libre determinación; y haciendo suyas las palabras del Profesor James Crawford, concluye diciendo que “la función del abogado debería ser darle sentido al lenguaje legal para ampliar el campo de los derechos, y no restringirlos con un legalismo inútil”
• Capítulo 3: “Secession and external intervention”.
George Nolte titula “Secession and external intervention” al capítulo 3 de este libro, dedicado al estudio del impacto de la intervención externa en los procesos de secesión. Según el autor, la comunidad internacional no tiene una actitud favorable hacia los procesos de secesión, motivo por el cual en la práctica, las intervenciones externas rara vez tienen la intención expresa de influir en un proceso de secesión en una determinada dirección.
El foco de atención del artículo está puesto en el rol de las Naciones Unidas, y en las intervenciones armadas de terceros Estados. En el desarrollo de ambos temas, el autor expone tanto las reglas generales de derecho internacional aplicables, como también los casos más salientes de la práctica internacional.
En primer lugar, al tratar el rol de las Naciones Unidas en los procesos de secesión, se intenta trazar el límite entre la prohibición de intervención en los asuntos internos de los Estados Miembros, y las facultades otorgadas a la Organización, en orden a asegurar el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
Luego, el autor evalúa los principios de no uso de la fuerza, no intervención, y libre determinación, distinguiendo según se trate de intervención de un tercer Estado a pedido del Estado involucrado en un conflicto de secesión, o en ausencia de tal pedido.
Resulta de gran interés para el lector la vastísima reseña de práctica internacional aportada en este capítulo; aunque más interesante aún es el particular análisis que el autor efectúa sobre cada caso mencionado.
• Capítulo 4: “The role of recognition in the law and practice of secession”.
Como su título lo indica, el capítulo 4 está dedicado a estudiar el rol del reconocimiento en el derecho y la práctica de la secesión. Considerando las teorías y la evolución de la práctica internacional en materia de reconocimiento de Estados, los autores John Dugard y David Raic se proponen en este artículo examinar el estado actual de la cuestión, teniendo en cuenta el estrecho vínculo que existe entre reconocimiento de Estados y secesión.
En primer lugar, se hace un repaso sobre las reglas, prácticas y principios que gobiernan el reconocimiento, y el no-reconocimiento de Estados en el derecho internacional. En este sentido, se plantea la necesidad de una revisión de los conceptos tradicionales de reconocimiento, teniendo en cuenta la importancia del papel que asumen las organizaciones internacionales en estos casos, y en especial las Naciones Unidas.
En segundo término, los autores analizan las reglas que gobiernan la secesión de Estados, aportando sus ideas a un debate instalado en varios artículos de este libro: el concerniente a si el derecho a la libre determinación de los pueblos incluye un derecho a la secesión, las condiciones para su ejercicio, y los límites impuestos por el principio uti possidetis.
A continuación, se presenta un detallado examen de la práctica de reconocimiento y no-reconocimiento en procesos de secesión, con especial hincapié en los casos del período posterior a 1960. Para ilustrar el modo en que tiene lugar el reconocimiento de Estados en la práctica internacional, los autores analizan los casos de la República de Abkhazia, Balgladesh, Croacia y Bosnia-Herzegovina.
Finalmente, los autores evalúan el rol del reconocimiento y el no-reconocimiento de Estados en un mundo que, si bien proclama el derecho a la libre determinación de los pueblos y los derechos humanos, es hostil al cambio territorial. Al respecto, J. Dugard y D. Raic llegarán a la conclusión de que el reconocimiento colectivo puede ser un instrumento muy útil en la creación de Estados, pero que a su vez el no-reconocimiento colectivo puede ser utilizado para impedir que se completen procesos de secesión.
• Capítulo 5: “The State as a ´primary fact´: some thoughts on the principle of effectiveness”
A continuación, Théodore Christakis examina el principio de efectividad en casos de secesión de Estados. su Capítulo 5, denominado “The State as a ´primary fact´: some thoughts on the principle of effectiveness”, analiza el rol que tradicionalmente ha ocupado el principio de efectividad, como criterio para la determinación de la creación de Estados mediante procesos de secesión.
El artículo de T. Christakis demuestra que la máxima ex factis ius oritur está seriamente controvertida por una máxima aún más fuerte: ex iniura ius non oritur.
El estudio realizado por el autor en la primera parte del artículo, muestra que en muchos casos de secesión, los Estados han llevado a la práctica el postulado de que “los hechos decidan”. Desde esa perspectiva, el principio de efectividad sería compatible con la máxima “ex factis ius oritur”, pero esto sería también muy peligroso.
Es por ello que la segunda parte del artículo, intenta definir el modo en que el derecho internacional trata de “disciplinar” de alguna manera, el principio de efectividad, en orden a controlar las amenazas contra la paz y seguridad internacionales.
Basándose en parte en la “cláusula de la legalidad” - prevista en la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en materia de Tratados de 1978 y en la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de 1983, - el autor afirmará que existen algunos casos en los cuales, a pesar del éxito de la secesión, el derecho internacional le niega el carácter de “Estado” a un movimiento separatista.
T. Christakis, concluye opinando que la secesión no es sólo una cuestión de hecho, y que el principio de efectividad se ve limitado por la máxima ex iniura ius non oritur.
Opinión similar sostiene el editor del libro, Marcelo Kohen, quien al abordar este tema en la introducción, cita a la Suprema Corte de Canadá, cuyas palabras creo vale la pena reproducir en este comentario: “El hecho de que un individuo o un grupo tenga el poder de actuar de cierta forma, nada dice acerca de la legalidad de su acto o de las consecuencias del mismo. Un poder puede ser ejercido incluso en ausencia de un derecho a hacerlo, pero de ser así, entonces habrá sido ejercido sin fundamento legal”.
• Capítulo 6: “A normative ´due process´in the creation of States through secession”
La secesión no es un hecho instantáneo, sino que es un fenómeno que involucra una serie de procesos complejos, que pueden o no, concluir con la creación de un nuevo Estado. Desde esta perspectiva, en el Capítulo 6, bajo el título “A normative ´due process´in the creation of States through secession”, Antonello Tancredi presenta un análisis orientado hacia la determinación de ciertas “reglas de procedimiento”, que guíen la creación de Estados a través de procesos de secesión.
Tradicionalmente, según el autor, desde Jellinek en adelante, la doctrina sostuvo que el derecho internacional no prohíbe ni permite la secesión, sino que simplemente toma conocimiento del resultado de procesos de facto, ya que la formación y la desaparición de Estados era una cuestión puramente política, librada sólo a los hechos. Es decir, de acuerdo a esta doctrina tradicional, el derecho internacional no tenía influencia ni en la sustancia del proceso de secesión de estado (es decir, si existe un derecho a que se produzca el fenómeno), ni en el aspecto procedimental (cómo ese fenómeno tiene lugar).
Sin embargo, A. Tancredi reconoce dos intentos doctrinarios por refutar este paradigma: uno se produjo en el contexto del proceso de descolonización, y el siguiente durante la década del setenta. Ambos abordan el tema desde la sustancia del proceso de creación de estados a través de la secesión. Pero, mientras que para el primero es el principio de libre determinación el que sirve de base legal para regular la creación de estados, para el segundo son las normas imperativas de derecho internacional las que juegan un rol central, ya que su violación resultaría en la negación de la subjetividad internacional al “ente” que intenta la secesión.
A. Tancredi intenta aplicar estas posturas doctrinarias a los casos de la llamada “remedial secession”, pero concluye en que el derecho internacional no regula la sustancia de la creación de estados. Es por ello que propone una teoría del “debido proceso”, orientada hacia las autoridades responsables de los grupos separatistas. A grandes rasgos, estas normas del “debido proceso” serán: 1) que el proceso de secesión se lleve a cabo sin el apoyo militar directo o indirecto de otros Estados; 2) que el grupo separatista posea el consentimiento de una mayoría de la población local, expresado democráticamente; 3) que la secesión respete el principio uti possidetis.
Finalmente, luego de desarrollar esta teoría del “debido proceso legal”, el autor pasa a analizar las consecuencias de la aplicación de estas reglas en los casos de secesión. En contraste con las opiniones vertidas en este libro por Dugard, Raic y Christakis, A. Tancredi sostiene que un Estado creado ilegalmente –por ejemplo, en violación del “debido proceso legal” propuesto en su artículo–, es en última instancia igual a todos los demás Estados. Sólo se verá limitada en los hechos su capacidad legal, como consecuencia del no-reconocimiento de la comunidad internacional, pero nadie podrá calificarlo como inexistente. Según su opinión, un Estado creado “ilegítimamente”, no es inexistente, ni desde el punto de vista fáctico ni desde el punto de vista legal.
En este punto, Marcelo Kohen discrepa radicalmente con Tancredi, al expresar en su introducción que, no importa cuán efectivos sean los así llamados “elementos constitutivos del Estado” , si un “ente” nace como consecuencia de la violación de normas de orden público internacional, no existirá como Estado.
• Capítulo 7: “Secession and the law of State Succession”.
En el Capítulo 7, titulado “Secession and the law of State Succession”, Andreas Zimmermann se aleja un poco de las cuestiones debatidas en los anteriores, e intenta analizar desde la perspectiva del derecho de sucesión de Estados, qué reglas son aplicables en situaciones de secesión, en materia de tratados, deudas y bienes, y en lo relativo a la nacionalidad de las personas físicas.
Al analizar la sucesión de los Estados secesionistas en materia de tratados, A. Zimmermann trata la cuestión de los tratados de límites, los localizados, la membresía en organizaciones internacionales, y hace especial hincapié en un tema de gran relevancia: la aplicación o no de la sucesión automática a los tratados de derechos humanos.
En segundo término, el autor aborda la cuestión de la sucesión en materia de deudas y bienes, detallando los distintos supuestos posibles, y enfatizando el hecho de que el derecho de la sucesión de Estados está regido por el principio general de la equidad, y por lo tanto éste debe ser tenido en cuenta en todo momento, más allá de las reglas específicas aplicables para cada caso concreto.
Finalmente, al estudiar el tema de la sucesión en relación con la nacionalidad de las personas físicas, A. Zimmermann muestra su preocupación por encontrar fórmulas que disminuyan los casos de apatridia que tienen lugar como consecuencia de los procesos de secesión. En su opinión, la mejor solución sería darle a las personas afectadas la posibilidad de elegir entre las respectivas nacionalidades. Sin embargo, el autor reconoce que es dudosa la existencia de una obligación por parte de los Estados parte en un proceso de secesión, de garantizar ese derecho de opción a las personas físicas afectadas.
• Capítulo 8: “Are there gaps in the international law of secession?”
Finalmente, Oliver Corten cierra esta primera parte del libro con un artículo titulado “Are there gaps in the international law of secession?”.
Marcelo Kohen, señala en la introducción del libro que, desde el final de la Guerra Fría, con excepción de los casos con los cuales se estaba completando el proceso de descolonización, el derecho internacional no ha dado un sustento jurídico a la creación de nuevos Estados.
El capítulo de O. Corten abarca este problema de las lagunas que presenta el derecho internacional en materia de secesión. El autor señala que los Estados oscilan constantemente entre dos tendencias. La primera, caracterizada por el rechazo a que el derecho internacional regule lo que es considerado “asuntos internos de los Estados”. La segunda tendencia, consiste en oponerle a los grupos separatistas y a sus fuentes de apoyo externas, la obligación de respetar la integridad territorial del Estado amenazado, legitimando al mismo tiempo, la respuesta militar de este último.
La contradicción que existe entre estas dos tendencias, es lo que para es autor genera esa suerte de laguna en el derecho internacional en materia de secesión.
Al final, el autor concluye que la neutralidad del derecho internacional en relación con este tema es cada vez menos evidente, ya que los mecanismos para proteger la integridad territorial de los Estados son hoy en día aún más fuertes que en el pasado.
III. Segunda Parte. International and Domestic Practice.
La segunda parte de este libro, contiene un análisis detallado de la práctica internacional en materia de secesión de Estados en diferentes regiones del mundo: África, Asia y la región del Pacífico, Europa, América Latina; incluyendo también el estudio de casos especiales: el de Québec en Canadá, y el del Cantón Suizo de Jura.
• Capítulo 9: “The question of secession in Africa.
El capítulo 9, a cargo de Fatsah Ouguergouz y Djacoba Tehindrazanarivelo, examina la práctica en materia de secesión del Continente Africano. Los autores analizan cómo el respeto de los límites fronterizos heredados del período colonial, han afectado el proceso de creación de Estados en África. En su opinión, esta partición de África efectuada arbitrariamente por las metrópolis, ha dejado al margen las realidades étnicas de la región, generando una compleja situación en la cual personas que pertenecen al mismo grupo étnico, poseen distintas nacionalidades.
Según los autores, esta situación llevó a que la Organización de la Unión Africana, no haya reconocido el derecho a la secesión de los pueblos africanos.
Sin embargo, Fatsah Ouguergouz y Djacoba Tehindrazanarivelo concluyen que la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos puede servir de base legal para justificar la secesión, en casos de violación del aspecto “interno” de la libre determinación de los pueblos.
• Capítulo 10: “International law and secession in the Asia and Pacific Regions”.
Sigue en este análisis de la práctica internacional, el capítulo de Li-ann Thio, sobre Asia y la región del Pacífico, las cuales están caracterizadas por una gran diversidad étnica, religiosa y cultural. Es por este motivo, que estas regiones ofrecen una gran variedad de casos, desde el pacífico y ejemplar caso de la separación de Singapur de Malasia, la secesión exitosa de Bangladesh, hasta los actuales múltiples, y muchas veces violentos, intentos separatistas, particularmente en el Sur y Este de Asia, y en el Pacífico.
• Capítulo 11: “Secession and international law: the European dimension”.
En lo que respecta a la práctica europea, Photini Pazartis se encarga en el capítulo 11 de abordar en forma bastante breve algunos casos, con especial referencia a los movimientos separatistas de la década de los noventa. Analiza en particular los procesos de desmembramiento de la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y la República Federal Socialista de Yugoslavia; como también el caso de la Comunidad Vasca en España, y el de Kosovo. Según Marcelo Kohen, habrá que prestarle gran atención a este último caso, ya que tiene una gran relevancia para analizar la futura actitud de las Naciones Unidas en relación a los casos de secesión.
• Capítulo 12: “Secession and international law: Latin American practice”.
Las argentinas Frida Armas Pfirter y Silvina González Napolitano, hacen su aporte a este libro tratando el tema de la práctica latinoamericana. Si bien el caso más reciente de secesión en América Latina se produjo en 1904, cuando Panamá se separó de Colombia, los aportes de esta región durante el siglo XIX en materia de unificación, separación y disolución de Estados, sea tal vez una de las más ricas al respecto.
En este sentido, las autoras destacan que la independencia de las colonias españolas en Sudamérica, constituyó un proceso único y por demás complejo, cuyo análisis permite diferenciar un modo dual en la creación de los Estados que eran colonias españolas: por un lado la independencia de los Virreinatos y las Capitanías General, que eran las principales dependencias administrativas de la Colonia Española; y por el otro, el desmembramiento de las dependencias principales en muchos Estados, siguiendo el principio de uti possidetis.
En adición al estudio de estos dos procesos, los cuales abarcan una gran cantidad de casos particulares, las autoras agregan el examen de dos casos de secesión muy particulares: el de Buenos Aires y el de Texas, los cuales se reintegraron nuevamente a la Argentina y a los Estados Unidos, respectivamente.
El trabajo de Frida Armas Pfirter y Silvina González Napolitano, representa un excelente análisis, no sólo de la práctica latinoamericana en materia de secesión de Estados, sino también de su compleja y riquísima historia.
• Capítulo 13: “Lessons learned from the Quebec Secession Reference before the Supreme Court of Canada”.
Patrick Dumberry, en el capítulo 13, enfoca su trabajo en el caso de Québec, distinguiendo la manera en que la secesión fue tratada en el siglo XIX en los Estados Unidos de América, y cómo Canadá ha abordado la cuestión en el siglo pasado y en el presente. En particular, el autor centra su análisis en el contraste de las posturas adoptadas por las cortes estadounidenses en relación al intento de secesión de los Estados Sureños en 1961, y la opinión de la Corte Suprema de Canadá en Dictamen sobre la secesión de Québec.
• Capítulo 14: “The Secession of the Canton of Jura in Switzerland”.
El último capítulo de este libro trata el especial caso de la secesión del Cantón Suizo de Jura, y está a cargo de Christian Dominice.
Suiza es un Estado federal, integrado por 23 cantones, de los cuales el Cantón de Jura es el más recientemente creado, a través de un verdadero proceso de secesión, ya que su territorio formaba parte del Cantón de Berne.
Si bien a priori este sería un caso de secesión sujeto a las reglas de derecho interno suizo, que no debería revestir mayor relevancia para el derecho internacional, esto no es así. Su importancia radica en que, dada la ausencia de normas federales suizas que regulen las relaciones entre los Cantones en determinadas materias, se aplica en forma subsidiaria el derecho internacional.
Por lo tanto, el caso del Cantón Suizo de Jura significa un aporte más a la práctica de la secesión de Estados en el derecho internacional, ya que fue resuelto aplicando y haciendo referencia a la costumbre internacional, a varios instrumentos internacionales a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas.
IV. Conclusión.
Esta completa obra colectiva editada por Marcelo Kohen, concluye con una breve reflexión de Georges Abi-Saab, quien analiza el fenómeno de la secesión de Estados a la luz de los principios constitutivos del derecho internacional contemporáneo, en particular, el principio de igualdad de los pueblos y libre determinación, y el principio de prohibición de la amenazaza o el uso de la fuerza.
Su conclusión es reflejo fiel de todo lo analizado por los distintos autores a lo largo del libro, y que se ha intentado transmitir de la forma más clara y completa posible en este pequeño comentario: más allá de los casos particulares y de la actitud tradicional del derecho internacional de favorecer la integridad territorial de los Estados, existe todavía una gran ambigüedad en la práctica de la secesión de Estados en el derecho internacional contemporáneo.
